Kritická reflexe rozhodnutí, v němž se Nejvyšší správní soud poprvé zabýval právy transgender osob

Shrnutí struktury a obsahu odůvodnění

V rozsudku ze dne 30. 5. 2019, č. j. 2 As 199/2018-37, se Nejvyšší správní soud nejprve vymezil vůči přání účastnice řízení označovat ji ženským pohlavím a nadále ji nazýval “stěžovatelem”. Krátce shrnul problematiku zásahových žalob v případě řízení z moci úřední, které ovšem nebylo ze strany správních orgánů zahájeno. 

Soud dále zdůraznil nutnost zcela zásadního odlišování pojmu pohlaví jako rysu reality a téhož pojmu jako pojmu právního. Uvedl, že nepovažuje za nezbytné provádět detailní rozbor pohlaví jako rysu reality. V dalších odstavcích přesto (více méně ve stejném rozsahu) specifikoval pohlaví jako pojem biologický, společenský a právní. Pohlaví v biologickém smyslu není striktně binární (mužské nebo ženské), nýbrž se v něm vyskytují odchylky různého druhu. Biologické pohlaví lze lékařsky určit zejména podle podoby a funkce vnějších pohlavních orgánů. Společensky je pohlaví většinově vnímáno v binárním rámci a souladně s tím, jak se jedinec společnosti jeví navenek dle těchto vnějších znaků. Právní pohlaví je v české legislativě striktně binární, určuje se na základě vnějších znaků. Složitost a nejednoznačnost biologické koncepce právo reflektuje umožněním jeho změny (§ 29 odst. 1 občanského zákoníku). Soud se domnívá, že subjektivní sociální pohlaví, tedy možnost jedince se identifikovat sám, česká společnost doposud povětšinou odmítá a (krom operativní změny) se tento pohled neprosadil ani v právu.

Kasační soud dále vyslovil, proč je podle něj přípustný justiční dialog s Evropským soudem pro lidská práva (ESLP), který stěžovatelkou požadovaná práva již v minulosti stěžovatelům nacházejícím se v obdobné situaci přiznal. Konstatoval, že vstřícná úprava vůči transgender komunitě netvoří většinovou praxi členských států Rady Evropy. 

V další části nazvané Pokrok v oblasti lidských práv jako právní povinnost a role ESLP se kasační soud nejprve zabýval rozborem rozsudku Garçon. [1] Zdůraznil určitý prostor pro uvážení v otázkách čl. 8 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (soukromý a rodinný život). Prostor pro uvážení je širší, není-li shoda mezi členskými státy o relativním významu zájmu, jenž je ve hře, či o tom, jak jej chránit. To platí, zejména jde-li o citlivé morální nebo etické otázky. Podle rozsudku Garçon transgender osoby za situace, kdy je změna pohlaví podmíněna povinným zneplodněním, nemají skutečnou svobodnou volbu. Nepodstoupí-li totiž takový zákrok, bude jim upřeno právo požívat v plném rozsahu svého práva na sexuální identitu a osobní autonomii. Jsou tak nuceny vzdát se práva na plnohodnotnou ochranu své fyzické integrity vyplývající z čl. 8 Úmluvy . V rozsudku Garçon tedy ESLP shledal, že stát má jen omezený prostor k uvážení z důvodu, že jde o podstatný aspekt intimní identity a existence jednotlivce. 

Z rozboru argumentace německého Spolkového ústavního soudu ve věci sp. zn. 1 BvR 3295/07 [2] pak vyplynulo, že změna pohlaví podmíněná operací, resp. operace samotná, představuje masivní porušení tělesné integrity s vážnými zdravotními riziky a vedlejšími účinky pro toho, kdo by ji měl podstoupit. Podle německého Spolkového ústavního soudu tedy není přiměřené od transgender osoby požadovat, aby se podrobila takto rizikové operaci, spojené s případnými trvalými zdravotními poškozeními a újmami.

Za klíčovou pasáž rozsudku Nejvyššího správního soudu pak lze považovat část odůvodnění nazvanou Střet práva na „úřední uznání“ subjektivně vnímaného pohlaví a základů společenského řádu. „Subjektivní“ pojetí se v České republice podle soudu doposud neprosadilo, neboť je v rozporu s představami české společnosti o tom, co to pohlaví je a jaký je a má být jeho společenský význam. V představách lidí není v současné době prostor pro pohlaví jako subjektivní kategorii. Současná právní úprava změny pohlaví dává podle názoru soudu přiměřené prostředky těm, kdo touží uvést do souladu pohlaví jimi subjektivně vnímané s tím, jak se na jejich pohlaví “objektivně” nahlíží. Nejvyšší správní soud proto uzavřel, že volba, před kterou tato právní úprava staví jedince, jenž pociťuje nesoulad mezi svým právním a subjektivně vnímaným pohlavím, je “přiměřená a drží se v mezích toho, co po takovém jedinci lze v dnešních poměrech české společnosti spravedlivě požadovat, a to i při vědomí, že si svůj stav sám nevybral, nýbrž mu jej zvolil “osud”” (bod 92 rozsudku NSS).

Kritická reflexe odůvodnění

Jak již bylo naznačeno, autorky v obecné rovině nepovažují za problematický samotný výrok rozsudku Nejvyššího správního soudu. Je rovněž lhostejno, zda tento výrok autorky subjektivně považují za spravedlivý vůči účastníkům řízení, nebo nikoliv. Rozsudek kasačního soudu si podle nich nezaslouží pozornost ani tolik pro svůj zamítavý výrok, jako pro své selhávající odůvodnění. Z řady aspektů, kterým by se tento příspěvek mohl věnovat, se autorky zaměří na několik bodů.

Zaprvé, rozsudek dezinterpretuje biologické argumenty známé současné vědě (případně si jich není vědom), když v odůvodnění pracuje s fenoménem transgender jako se „vzorcem chování“. Tyto a další části odůvodnění jsou přitom v rozporu se současným stavem medicínského poznání, z něhož přitom (byť nepřiléhavě) vychází i úprava v českém právním řádu.

Za druhé, Nejvyšší správní soud se dle svého přesvědčení vydal cestou soudního dialogu s evropskými soudy. S touto judikaturou vrcholných evropských soudů však ve skutečnosti nepolemizuje (nebo tak přinejmenším nečiní dostatečně).

Za třetí, Nejvyšší správní soud sice deklaroval nezbytnost zachovat si soudcovskou zdrženlivost v rozhodování, současně však ustoupil od minimalismu odůvodňování soudních rozhodnutí, aniž by to bylo v daném případě přiléhavé a vhodné. Z pohledu pozitivního práva je případ jasně ložený a postačilo konstatovat, že pro vyhovění stěžovatelce neexistuje v rovině podústavního práva žádný zákonný podklad. Odůvodnění rozhodnutí na místo toho obsahuje řadu formulací, které demonstrují značný nedostatek empatie k účastnici řízení, její důstojnosti a důstojnosti transgender osob obecně. S ohledem na to, že se jedná o pilotní rozhodnutí ve věci transgender problematiky, a zejména z důvodu, že jde o mimořádně citlivý případ zásahu do základních práv a důstojnosti člověka, by byl minimalismus odůvodnění takového rozhodnutí vhodnější. [3]

Za čtvrté, Nejvyšší správní soud nijak nevysvětluje, odkud vlastně čerpal informace o většinových představách české společnosti, které podrobně a barvitě líčí hned na několika stránkách odůvodnění rozhodnutí. Ačkoliv soud ustoupil od minimalismu odůvodňování soudního rozhodnutí, čtenář se v textu odůvodnění mnoho právních a faktických argumentů nedozví. O co se v odůvodnění nachází méně věcných  argumentů, o to je v něm více vlastního, velmi silného a osobního přesvědčení soudců jakožto autorů judikátu, které se navíc neférově vydává za “celospolečenské mínění”. 

Problém první: Transgender jako nežádoucí “vzorec chování“

Nejvyšší správní soud označil transgender problematiku (byť pod rouškou “celospolečenského mínění” - viz bod 90 rozsudku NSS) za “vzorec chování”, což odporuje současnému stavu vědeckého poznání i medicínskému východisku české právní úpravy. Dosavadní normativní systém České republiky reflektuje problematiku trangenderu z biologického hlediska. Podle biologického přístupu transsexualita “nevzniká” během života, ale již během nitroděložního vývoje plodu. Považuje transgender za poruchu, se kterou se osoba během života buďto ztotožní a stane se opačným pohlavím, nebo ji bude po celý život popírat a potlačovat. Právě bezpodmínečnou snahu osobu binárně identifikovat reflektuje i český právní řád (viz ustanovení citovaná v bodu 14 rozsudku NSS). Jiné než biologické přístupy se zaměřují rovněž na hormonální imbalance během nitroděložního vývoje, které způsobují vývoj mozku maskulinním či femininním způsobem, zatímco reprodukční orgány dítěte se vyvíjejí způsobem opačným. 

Úvahy, že by například homosexualita či transgender identita byly otázkou výchovy a psychického stavu jedince, jsou v dnešní době již spíše úsměvné. Nejvyšší správní soud přesto označil transgender problematiku za vzorec chování.

V souladu s biologickým přístupem tedy náš právní řád transgender jedince zařazuje do binárních kategorií mužského a ženského pohlaví, a to navzdory skutečnosti, že se určité procento dětí rodí jako intersex. Tito jedinci pak mají znaky obou pohlaví a/nebo jejich pohlaví nelze určit. Některé zahraniční právní řády již tyto situace v současnosti reflektují v podobě neutrální “třetí volby”, které se primárně domáhala i stěžovatelka v nyní diskutovaném rozsudku. Biologický přístup český právní řád rovněž reflektuje tím, že jsou jedinci podrobováni zdlouhavým psychiatrickým a sexuologickým posudkům předtím, než jim změnu genderové identity umožní.

Pro úplnost je třeba podotknout, že oficiální organizace zastupující zájmy transgender osob z víceméně pochopitelných důvodů ustupují od toho, aby bylo jakýmsi způsobem “pátráno po příčinách” transgenderu. Částečně se tak vymezují proti minulosti, kdy byl transgender vnímán jako něco výjimečného, co je nutně třeba podrobovat medicínskému zkoumání, které lze shledat vzhledem k historickému (i současnému kontextu některých zemí) za dehonestující a nehumánní. Obhajují tak spíše možnost volby jednotlivce, přičemž tato pozice rovněž umožňuje zaštiťovat zájmy genderfluid [4] osob.

Jak vyplývá z výše uvedeného, jakkoliv lze v obecné rovině kritizovat český právní řád pro bezpodmínečné následování biologického přístupu (a to například pro jeho přílišnou tvrdost vůči transgender osobám nebo pro ignorování současného medicínského poznání o intersex osobách), toto biologické hledisko ve světovém diskurzu jednoznačně převažuje. Úvahy, že by například homosexualita či transgender identita byly otázkou výchovy a psychického stavu jedince (psychologický přístup), jsou v dnešní době již spíše úsměvné. Nejvyšší správní soud přesto označil transgender problematiku za “vzorec chování”, což jednak odporuje přístupu, jež reflektuje český právní řád, jednak je velmi zpátečnické i v rámci veřejného diskurzu.

Problém druhý: (Ne)polemika s judikaturou evropských soudů

Nejvyšší správní soud si ve svém rozhodnutí (jak je patrné z vlastní struktury odůvodnění) vytyčil za cíl se s judikaturou evropských soudů vypořádat formou “soudního dialogu” (viz bod 67 a násl. rozsudku NSS). Jak ovšem vyplývá z relevantních pasáží rozhodnutí, kasační soud s judikaturou těchto soudů ve skutečnosti nijak nepolemizuje. Na místo toho odkazuje na meze uvážení a vlastní hodnotové argumenty. Tyto hodnotové argumenty se v rámci odůvodnění bez výjimky opírají o “obecný převažující názor české společnosti”, avšak aniž by pro existenci tohoto většinového (podrobně a barvitě popisovaného) názoru soud prezentoval jakékoliv podklady (k tomuto aspektu a kritice nakládání se společenským míněním viz “problém čtvrtý”). 

Naprostá absence odůvodnění testu proporcionality činí závěr o “přiměřenosti” a “spravedlnosti” současné právní úpravy neodůvodněný a nepřesvědčivý.

Nejvyšší správní soud především v odůvodnění svého rozhodnutí nenabízí žádný konkurenční a přesvědčivě odůvodněný test proporcionality. Dospívá sice k jednoznačnému závěru, že “současná úprava změny právního pohlaví dává těm, kdo touží uvést do souladu pohlaví jimi subjektivně vnímané s tím, jak je na jejich pohlaví “objektivně” nahlíženo, přiměřené prostředky, jak toho mohou, byť nikoli bez rizik a útrap, dosáhnout.” (bod 92 rozsudku NSS). Tento implicitní test proporcionality však lze brát stěží vážně, pokud se soud ani náznakem nezabýval otázkou, co operativní změna pohlaví ve skutečnosti obnáší a v čem konkrétně spočívají ona letmo zmíněná “rizika a útrapy”. Jakkoliv by soud nakonec i přese všechno dospěl ke stejnému závěru, naprostá absence této úvahy činí jeho závěr o “přiměřenosti” a “spravedlnosti” současné právní úpravy neodůvodněný a nepřesvědčivý.

Je rovněž pochybné, nakolik povaha a rozsah “rizik a útrap” spojených se změnou pohlaví tvoří otázku, kterou by měl soud (natož pak vrcholný) rozhodnout jen tak “od stolu”, bez přizvání znalců z příslušných lékařských a jiných příbuzných oborů. Proces hormonální a operativní změny pohlaví a jeho dopady na zdraví a život jednotlivce lze nepochybně jen stěží považovat za notorietu či skutečnost známou soudu z úřední činnosti. Přesto Nejvyšší správní soud k problematice změny pohlaví jako k notorietě nebo úředně známé skutečnosti ve svém rozhodnutí implicitně přistupuje.

Problém třetí: Zdrženlivost soudcovského rozhodování a současné ustoupení od minimalismu odůvodnění soudního rozhodnutí. 

Nejvyšší správní soud vyslovil přesvědčení, že “ani v nejmenším nevylučuje, že náhled společnosti na pojetí právního pohlaví se v běhu času promění”, současně se však domnívá, že “není rolí vysokého soudu, aby změnu náhledu společnosti urychloval svou judikaturou” (bod 91 rozsudku NSS). To je samo o sobě jistě legitimní názor a projev zdrženlivosti soudcovského rozhodování. Avšak chtěl-li být Nejvyšší správní soud skutečně zdrženlivý [5] a spornou otázku přenechat zákonodárci, neměl se současně pouštět do poměrně rozsáhlého obhajování statu quo a vysvětlování toho, proč by se náhled společnosti na pojetí pohlaví a související právní úprava ani v budoucnu měnit vůbec neměly. Soud tak však přesto činí (viz zejména body 89-92 rozsudku NSS). Lze tedy polemizovat, zda Nejvyšší správní soud skutečně zdrženlivým ve výsledku zůstal. Přinejmenším z hlediska způsobu odůvodnění je pak zjevné, že nikoliv. 

Ať už se ovšem Nejvyšší správní soud vydal jakoukoliv cestou, povinností soudů je zdržet se v odůvodnění obratů, které přímo napadají důstojnost člověka. Odůvodnění rozsudku přitom protkávají formulace, které jsou vůči stěžovatelce - a obzvláště v kontextu posuzovaného problému - značně necitlivé. Přitom i zcela mimo kontext projednávané věci je třeba konstatovat, že v právním státu, jehož právní řád je vystavěn na úctě k životu a lidské důstojnosti (čl. 1, 6 a 10 Listiny), by si žádný člověk v žádném soudním řízení od žádného soudu neměl v rozsudku jménem republiky přečíst, že jeho samotná existence je „anomálií, která nemá být normou a není žádoucí“ (bod 58 rozsudku NSS).

Obdobně v bodu 90 rozsudku Nejvyšší správní soud zdůrazňuje, že právní pohlaví je třeba binárně vnímat “proto, že jím je vytvořen a udržován rámec toho, co je žádoucí a co bývá statisticky vzato normální (soulad mezi pohlavím biologickým a pohlavím subjektivně pociťovaným), a toho, co je nežádoucí a statisticky vzato je výjimkou z pravidla (rozpor mezi pohlavím biologickým a pohlavím subjektivně pociťovaným). Společnost může k tomu, co je statisticky vzato výjimkou, z hledisek normativních (...) přistupovat různě – výjimka může být žádoucí (například výjimečně vysoká inteligence či talent), neutrální (v evropském kontextu například zrzavé vlasy), nikoli nežádoucí sama o sobě, ale pociťovaná jako něco, co by se nemělo stát převažujícím vzorcem chování (například homosexualita, dobrovolná bezdětnost či právě jev rozhodný v nyní projednávaném případě, tedy nesoulad mezi biologickým a pociťovaným pohlavím), a konečně více či méně nepřijatelná, na niž společnost reaguje různou intenzitou jejího potlačování, od považování za nevhodnou přes morální odsuzování až po více či méně razantní potlačování právními prostředky.” Těchto nepříliš šťastně a neempaticky formulovaných pasáží a argumentačních faulů přitom odůvodnění rozsudku obsahuje hned několik. 

Nejvyšší správní soud stěžovatelku v celém rozhodnutí označuje jako osobu mužského pohlaví, neboť “vychází z toho, že účastníky řízení je třeba označovat tak, jak je klasifikuje objektivní právo, nikoli tak, jak se sami pojímají” (bod 43 rozsudku NSS). Je sice zjevné, že soud chce tímto způsobem podpořit logickou soudržnost své argumentace napříč rozhodnutím. Za povšimnutí však stojí, že Městský soud v Praze, který z hlediska výsledku dospěl v meritu věci ke stejnému závěru jako Nejvyšší správní soud, tak ve svém rozhodnutí nečinil a o stěžovatelce hovořil v ženském rodě. [6]

Soud v odůvodnění rozhodnutí dále srovnává dvě všeobecně užívaná kritéria pro rozlišování lidí - rozlišování podle pohlaví a podle věku. Dospívá přitom k závěru, že “na současném Západě by bylo pravděpodobně obecně považováno za podivné, pokud by někdo chtěl, aby jeho věk byl ve veřejnoprávních evidencích uváděn podle toho, jak starý se subjektivně cítí.” (bod 86 rozsudku NSS). Tato argumentace ale opět svědčí o tom, že soud - v rozporu s biologickým přístupem, z něhož vychází česká právní úprava - považuje transgender problematiku za “vzorec chování” a otázku psychického stavu jedince, který se toliko “subjektivně” cítí být určitým nebo žádným pohlavím. Tato argumentace soudu proto není ničím jiným než argumentačním faulem.

V právním státu, jehož právní řád je vystavěn na úctě k životu a lidské důstojnosti,  by si žádný člověk v žádném soudním řízení od žádného soudu neměl v rozsudku jménem republiky přečíst, že jeho samotná existence je anomálií, která nemá být normou a není žádoucí.

Z pohledu autorek ale zůstává v případech, jako byl tento (bez ohledu na samotnou zdrženlivost soudcovského rozhodování), na místě zachovat ze strany soudu alespoň minimalismus odůvodnění soudního rozhodnutí. V kritizovaném judikátu tak postačilo (v duchu minimalismu) vyslovit, že pro vyhovění stěžovatelce neexistuje v rovině českého pozitivního práva žádný zákonný podklad - obzvláště pokud se soud rozhodl uzavřít, že měnit náhled na vznesenou právní otázku nepřísluší vrcholnému soudu, ale zákonodárci. Takové minimalistické odůvodnění by nevzbuzovalo zbytečné kontroverze, a především by bylo citlivé vůči účastnici řízení, resp. transgender komunitě, která tento vlajkový případ pochopitelně sleduje. Lhostejno, co si o případu (podle názoru soudu) myslí “většinová společnost”, příslušnému senátu Nejvyššího správního soudu muselo být jasné, že rozhoduje o zásahu, jenž je subjektivně vnímán jako mimořádně citlivý případ dotčení základních práv a důstojnosti člověka.

Místo toho však rozhodnutí, resp. jeho odůvodnění, vysílá smutné poselství. Co si po jeho přečtení o potencialitě vlastního zařazení do většinové společnosti pomyslí například dospívající transgender osoby? Problém se samozřejmě netýká jen jich, ale i nejbližšího okolí, které se s jejich coming-outem rovněž musí potýkat. Jaké pocity asi mají z volby odůvodnění soudce a soudkyň rozhodujícího senátu rodiče transgender osob? Přitom právě vyrovnání se s vlastní identitou je něco, s čím počítá již  biologický (lidskoprávníky kritizovaný) přístup k transgender problematice, který česká právní úprava reflektuje.

Každý soudce by si měl být vědom skutečnosti, že prostřednictvím odůvodnění svých rozsudků komunikuje s jejich adresáty. Tento adresát by nikdy neměl být v očích instituce redukován do podoby “nežádoucí anomálie”. V případě stěžovatelky se Nejvyšší správní soud v rozsudku vyslovoval k její identitě a vlastním výrokem rozhodnutí uzavřel, že chce-li stěžovatelka právně vystupovat jako žena, musí podstoupit operativní změnu pohlaví, a tím pádem přijít  o možnost mít v budoucnu vlastní biologické potomky. Nelehké postavení stěžovatelky i ostatních transgender osob si nezasloužilo soudem zvolený způsob a formu komunikace. Zvlášť s ohledem na to, že se jedná o pilotní rozsudek k tématu, který bude transgender komunitou rezonovat a který je rovněž součástí veřejného diskursu, jenž zároveň nepochybně spoluutváří.

Problém čtvrtý: Kterak kasační soud zjišťoval většinové veřejné mínění

V neposlední řadě nepřípadnost rozhodnutí představuje rovněž způsob, jakým Nejvyšší správní soud v odůvodnění pracuje s domnělým většinovým míněním české společnosti, které napříč rozhodnutím nazývá různě (jako “základní společenské vnímání”, “obecné povědomí české společnosti”, “společenské představy”, “obecný převažující názor”, “společenskou realitu” apod.). Soud nicméně na každém místě rozhodnutí “zaručeně” ví, co tvoří přesný obsah tohoto většinového společenského mínění, a to do té míry, že je schopen jej podrobně a barvitě popsat hned na několika stránkách odůvodnění.

Nejvyšší správní soud v rozsudku konstatuje, že subjektivní pojetí právního pohlaví se v České republice do právní úpravy “doposud neprosadilo, a to s největší pravděpodobností proto, že je v rozporu s představami české společnosti o tom, co to pohlaví je a jaký je a má být jeho společenský význam” (bod 80 rozsudku NSS). Tomuto závěru nepochybně není co vytknout, česká právní úprava na úrovni jednoduchého práva, ze které soud vycházel, jasně stanoví, za jakých podmínek lze dosáhnout změny rodného čísla. Takovou podmínkou je mimo jiné právě změna pohlaví, která nastává chirurgickým zákrokem při současném znemožnění reprodukční funkce a přeměně pohlavních orgánů (viz § 29 odst. 1 občanského zákoníku). Se soudem lze tedy souhlasit v tom směru, že současná právní úprava změny pohlaví svědčí o tom, že česká společnost, jejíž vůli zákonodárce přijetím právní úpravy změny pohlaví vyjádřil, pravděpodobně tíhne (a přinejmenším tomu tak bylo v době přijetí této legislativy) k binárnímu pojetí pohlaví. Nejvyšší správní soud však u právní úpravy jakožto projeveného většinového mínění české společnosti zdaleka nekončí.

Soud je čistě na základě této právní úpravy, kterou však podrobně neanalyzuje (nezaobírá se například důvodovou zprávou, legislativním procesem, parlamentní debatou) a úmysl historického zákonodárce tedy ani nijak konkrétně nerekonstruuje, nakonec schopen jednoznačně uzavřít, že takové subjektivní vnímání sebe sama ve vztahu k určitému pohlaví, jaké tvrdí stěžovatelka, “je obecně považováno za anomálii, která nemá být normou a není žádoucí. Za vhodné a dobré je drtivou většinou nynějších obyvatel České republiky považován soulad mezi tím, jak se pohlaví jedince jeví navenek, a tím, k jakému pohlaví se dotyčný jedinec hlásí.” (bod 58 rozsudku NSS). 

Aniž by soud vycházel či odkazoval na nějaké průzkumy veřejného mínění, s jistotou konstatuje, že “v představách lidí (...) není v současné době prostor pro pohlaví jako subjektivní kategorii. Lidé pod dojmem sílící všeobecné známosti vědeckých poznatků o transsexualitě připouštějí, že výjimečně existují jednotlivci, kteří se „necítí“ ve svém biologickém pohlaví komfortně. I tak však lidé jsou ochotni připustit toliko „přeskok“ z jednoho z binárních pohlaví do druhého, ne však zvláštní, neobvyklé varianty jako subjektivní pociťování bezpohlavnosti nebo nějakého jiného (třetího, čtvrtého…) pohlaví či pohlavní nejednoznačnost (zachování si vnějších znaků jednoho i druhého pohlaví). Jakkoli je v intelektuálních a vědeckých kruzích tematika pohlaví diskutována způsobem odpovídajícím její složitosti, obecný převažující názor je, že odklon od přísně binárního sociálního pohlaví odvozeného od pohlaví biologického je nežádoucí, vymykající se „zdravému rozumu“ a rozbíjející základní stavební kameny společenského řádu.” (bod 80 rozsudku NSS). 

Ačkoliv se Nejvyšší správní soud snaží vyvolat dojem, že je odůvodnění jeho rozhodnutí opřeno o obecný převažující názor české společnosti, ve skutečnosti se jedná hlavně o přesvědčení rozhodujícího senátu. Nikoliv “já společnost”, ale “já soud”. 

Soud sice nijak nezkoumá genezi přijetí stávající právní úpravy, průzkumy veřejného mínění a neprovádí ani žádné jiné důkazy, nicméně oporu pro své závěry nachází jinde. Pro podobu nynější fáze vnímání uvedeného problému společností je podle soudu “symptomatické, že subjektivní pojetí pohlaví bývá terčem vtipů, nezřídka i značně nevybíravých” (bod 60 rozsudku NSS). V této souvislosti lze dle autorek podotknout, že ve společnosti koluje mnoho vtipů - o ženách i mužích, o rasách, o menšinách, o náboženstvích. Řada z těchto vtipů je misogynních, šovinistických, rasistických, nesnášenlivých, popírajících holokaust apod. Pokud bychom citovaný argument soudu dovedli do důsledků a vzali ho jako bernou minci projevu společenského mínění, měli bychom se nejspíš začít ad absurdum tázat, zda existence těchto vtipů nesvědčí o tom, že současná právní úprava volebního práva žen, antidiskriminačního zákona, trestného činu popírání holokaustu apod. by přece jen neměla opět projít změnou. 

Při čtení rozhodnutí není zprvu zřejmé, na základě čeho soud k těmto barvitě popisovaným závěrům o “většinových představách české společnosti” dospívá. Počínaje bodem 90 rozsudku NSS ale vychází najevo, že tyto “převažující společenské názory” jsou zejména vlastním, osobním přesvědčením členů rozhodujícího senátu. Nejvyšší správní soud na tomto místě zdůrazňuje, že “má za to, že základní principy, na nichž stojí uspořádání nynější české společnosti, zejména základní principy rodinného života a základní principy vnímání vztahů mezi lidmi, vyžadují vnímat právní pohlaví přísně binárně a v podstatě „objektivně“ a nepřipustit ani ve výše popsaných jistě subjektivně složitých situacích rozvolnění uvedeného pravidla. Nejvyšší správní soud má za to, že vnímat takto právní pohlaví je třeba proto, že jím je vytvořen a udržován rámec toho, co je žádoucí a co bývá statisticky vzato normální (soulad mezi pohlavím biologickým a pohlavím subjektivně pociťovaným), a toho, co je nežádoucí a statisticky vzato je výjimkou z pravidla (rozpor mezi pohlavím biologickým a pohlavím subjektivně pociťovaným).” Obdobně v bodu 91 soud konstatuje, že “nevidí důvod, proč by měl svým rozhodnutím, byť by se v něm mohl opřít o rozhodnutí ESLP i některých vysokých soudů jiných států blízkých České republice svou právní kulturou, přispívat k erozi binárního a „objektivního“ pojetí právního pohlaví.”.

Bylo by však mnohem poctivější, kdyby Nejvyšší správní soud od začátku tvrdil, že o všech shora citovaných názorech je zejména přesvědčen on sám, a nevydával svůj názor za většinové mínění české společnosti, které v projednávané věci žádným prokazatelným způsobem nezjišťoval ani nedokazoval.

Vlajkové rozhodnutí si jistě zasloužilo zevrubnou analýzu fenoménu transgender osob v právní úpravě, judikatuře a současném veřejném diskurzu. Jakkoliv rozhodující senát Nejvyššího správního soudu setrval na soudcovské zdrženlivosti a nepřikročil k “dotváření práva” v případě postavení transgender osob, pustil se současně do důrazné obhajoby statusu quo, a to i směrem do budoucna. V odůvodnění rozhodnutí detailně a barvitě líčené “většinové mínění společnosti” ale není ničím jiným než pouhou představou soudu o něm, kterou navíc rozhodující senát konstruuje na základě svého vlastního hodnotového přesvědčení o dané problematice. Ačkoliv se Nejvyšší správní soud snaží vyvolat dojem, že je odůvodnění jeho rozhodnutí opřeno o obecný, převažující názor české společnosti, ve skutečnosti se jedná hlavně o přesvědčení rozhodujícího senátu. Nikoliv “já společnost”, ale “já soud”.

Autorky: Kamila Abbasi a Helena Bončková

[1] Rozsudek ze dne 6. dubna 2017 ve věci č. 79885/12, 52471/13 a 52596/13 – A. P., Garçon a Nicot proti Francii

[2] Nález Ústavního soudu Spolkové republiky Německo ze dne 11. ledna 2011, sp. zn. 1 BVR 3295/07

[3] Za pozornost stojí rovněž novější - a již o poznání "střízlivější" - rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 7. 2019, čj. 9 As 61/2018-64, který se týká stejné problematiky změny rodného čísla jako projednávaná věc.

[4]  Genderfluid, agender, non-binary, gender nonconforming jsou přívlastky označující osoby, které se neztotožňují s kategorií muže nebo ženy 

[5] Viz například Cass R. Sunstein, Beyond Judicial Minimalism, 43 Tulsa Law Review 825 (2007). Dostupné z: https://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=12217&context=journal_articles

[6] Obdobně však činí již i devátý senát v rozsudku ze dne 25. 7. 2019, č. j. 9 As 61/2018-64. Stěžovatelka se v této věci rovněž domáhala změny rodného čísla, přičemž za ideální považovala, aby její rodné číslo bylo neutrální, případně žádala o tvar, který se přiděluje ženám. Správní orgán (stejně jako v projednávané věci) konstatoval, že požadovanou změnu nelze provést, neboť nebylo doloženo splnění zákonných podmínek (změny pohlaví). Devátý senát ale na rozdíl od komentovaného rozsudku druhého senátu již stěžovatelku v celém rozhodnutí označuje v ženském rodě.